Правовая природа слияний и поглощений: сравнительно-правовое исследование| статья Дмитрия Абросимова для журнала «Право и политика»

Предмет настоящей статьи – подходы к правовой природе слияний и поглощений. Целью работы является определение места указанного явления среди сформировавшихся в отечественной правовой системе форм реорганизации юридических лиц. Помимо общенаучных методов исследования – методов материалистической философии и формальной логи-ки, используются юридические методы – методы толкования и сравнительного правоведения. Делается вывод о том, что характеристика слияний и поглощений исключительно через отечественные формы реорганизации оказывается непригодной для определения места данного явления. В работе приводится анализ не только доктринальных работ, но и положений иностранного законодательства, опыт использования которого может быть полезен для Российской Федерации. Обращение к контексту гражданско-правовой литературы и учет логико-философских, теоретико-правовых и гражданско-правовых представлений позволили представить авторский взгляд на рассматриваемый предмет, предложить основания, при помощи которых возможно обосновать или обусловить данную конструкцию. Основным выводом проведенного исследования является то, что сложившиеся в России понимание реорганизации не может претендовать на методологическую основу для более полного формирования слияний и поглощений. Анализ зарубежного опыта демонстрирует, что характерные для России формы реорганизации одинаковым образом могут регулироваться наряду с другими явлениями, которые реорганизацией в России не признаются или никогда не признавались. Полученные результаты могут быть использованы в законодательной и экспертной деятельности, а также в последующих теоретико-правовых исследованиях.

Словосочетание (термин) — «слияния и поглощения» — является буквальным переводом англоязычного термина «mergers and acquisitions»[1] (Далее — M&A), что само по себе не передает правовую природу этого явления. И хотя указанный термин для описания отечественных реалий используется примерно с начала 2000-х годов, следует признать, что такое использование не отличается единообразным пониманием[2].

Если обратиться к доктринальным работам, то нельзя не заметить ведущуюся дискуссию касательно разграничения «слияния» и «поглощения». Для наглядности обобщим обозначенные позиции в таблице ниже:

M&A заключает в себе два связанных, но не однородных явления, их следует разграничивать.

Категория M&A характеризует нечто единое (в этом контексте «слияние» и «поглощение» взаимозаменяемы).

А. Н. Кирсанов отмечает, что при разграничении главным обстоятельством является воля заинтересованных лиц. При поглощении воля одной из сторон превалирует [1, С. 47-53]. Думается, такой подход сводит поглощение к рейдерству. Аналогичного мнения придерживается и А. Л. Ильченко, который отмечает, что слияние имеет место при смешении команд менеджеров компаний, в то время как при поглощении одна из команд доминирует [2, С. 19-25]. В. В. Волков подчёркивает, что поглощение сводится к прямым инвестициям и означает приобретение предприятия, или участие в его капитале; слияние же особая форма первого. Речь идет о лишении юридической самостоятельности, которая может производиться добровольно или враждебно [5]. По мнению П. А. Маркова при поглощении происходит переход юридического и фактического контроля, что опосредуется сделками с акциями, долями, активами компании и они переходят в собственность другого субъекта [6, С. 20-28]. Автор не выделяет отдельно слияние, сводя его к формам реорганизации (слияние и присоединение). В другой своей работе П. А. Марков полагает, что поглощение необходимо обособить от правового режима реорганизации, ведь в первом переплетаются не только переход прав собственности, но и переход корпоративного контроля, происходит трансформация личности, при этом не обязательно с последующей ликвидацией [7, С. 17].

Так, по мнению А. С. Могилевского, M&A характеризуется приобретением контроля над бизнесом посредством купли-продажи акций (долей), активов, а также реорганизацию (но лишь в рамках слияния и присоединения) [3, С. 4]. Схожая позиция у Ю. С. Сидоренко, для которого M&A это операции конечной целью которых является создание единого хозяйствующего субъекта [4, С. 10]. А. А. Жуков добавляет, что в результате установления фактического и юридического контроля поглощаемая компания может становиться дочерней (зависимой), но может и прекратить существование. При этом сама такая практика является обычаем оборота [8, С. 56-57]. Г. В. Горланов и С. И. Гайдаржи отмечают, что в правовом аспекте M&A сводится к формам реорганизации, в экономическом же характеризуется гораздо шире – как расширение, концентрация хозяйственной власти. Последнее может осуществляться не только путем реорганизации [9, С. 26-27]. Схожего мнения придерживается и С. А. Бабкин, который отмечает, что переход управления не зависит от юридических оснований его получения [10], а также С. В. Гомцян [11, С. 12].

Если обратиться к иностранным доктринальным источникам, то чаще всего встречается второй подход, сводящийся к характеристике способов консолидации бизнеса и достижению эффекта синергии. Однако и эти исследования не дают системного представления о теории M&A [12, С. 96-100].

Так, уже упомянутый П. Гохан чаще оперирует термином «консолидация»[3], при этом обособляя разные виды слияния (merger), например – статутное (с прекращением деятельности поглощаемой фирмы); субсидиарной (без прекращения, компания становится дочерней) [13, С. 21]. Предложенная характеристика во главу угла ставит участников процесса.

Другой автор, Д. Депамфилис, аналогично отмечает возможность наличия двух вариантов – с прекращением целевой компании и без такового. Первый вариант он называет типичным слиянием, при котором происходит универсальное правопреемство [14].

Рид С.Ф., Лажу А.Р. сводят слияние к выше упомянутому статутному, при котором личность одной компании растворяется в другой [15, С. 23], в то же время поглощение характеризуется ими как некую родовую по отношению к слиянию совокупность процессов, при которой происходит переход прав собственности на бизнес. При этом слияние не обязательно следует за поглощением (например, компания приобрела существенную часть акций другой, но при этом оставляет приобретенную фирму дочерней). Они также упоминают консолидацию, но описывают ее суть аналогично реорганизации в форме слияния.

Каждая позиция заслуживает отдельного внимания, однако такое разнообразие в подходах затрудняет выстраивание общей картины.

Для определения существенных признаков M&A как правовой категории, а значит и установления его места среди схожих (и возможно тождественных) явлений необходимо ответить на следующие вопросы:

• Может ли сложившийся в России институт реорганизации претендовать на ведущую, с точки зрения методологи, роль для формирования правового режима «слияния» (merger) и (или) «поглощения» и определения места этого явления?

• Насколько успешен опыт зарубежного регулирования и целесообразно ли его заимствование для решения проблем отечественного правового регулирования?

• Как соотносится институт M&A с конструкциями материнских и дочерних организаций; аффилированными или подконтрольными лицами; холдингами (концернами, пулами и прочими формами коллективного ведения бизнеса) а также инвестиционной деятельностью?

• Исчерпывается ли конструкция положениями об антимонопольном регулировании?

Выше уже отмечалось, что при первом приближении к M&A, эта категория сопоставима и схожа с российскими формами реорганизации (слиянием и присоединением). Думается, что «корни» таких взглядов обусловлены несформировавшимся отечественным правовым регулированием в этой сфере, и именно поэтому подобная «привязка» напрашивается как единственно возможная.

Однако, если отринуть ощущение легкости такого упрощённого подхода, приходится признавать, что подобное отождествление неоправданно сужает сферу действия этого института и, само по себе, мало что даёт для осмысления нового нам иностранного феномена. Между тем, если мы хотим добиться реальной работы механизмов M&A на такое осмысление (и даже переосмысление) необходимо решиться отечественному правовому регулированию. Но сможет ли в этом помочь заимствованный (и фрагментарно реализованный) зарубежный опыт?[4] Ответ на поставленный вопрос целесообразнее начать с его анализа в части регулирования организационных трансформаций юридических лиц.

Соединённые Штаты Америки

Как известно, для США характерно сложное взаимодействие федерального законодательства и законодательства штатов. Термин «reorganization» встречается в Своде законов США о банкротстве (Раздел XI) [16], и рассматривается (наряду с ликвидацией) как форма банкротства [17, С.55] (термин характеризует, например, изменение устава должника; слияние его с другой компанией).

Законодательство штатов отличается вариативностью. Например, в штате Делавэр термин «reorganization» совсем не используется, альтернативного обобщающего термина также нет. Свод корпоративных законов штата Делавэр (Раздел I, гл. 8) обособляет слияние, объединение и преобразование [18]. По смыслу данного нормативного акта (§ 251) слияние тождественно российскому присоединению, объединение – российскому слиянию, а преобразование (§ 255 и § 256) – тождественно нашей формы реорганизации. Аналогичное правовое регулирование мы находим в штате Огайо [19] и Коннектикут [20].

В Калифорнии достаточно обширное регулирование. Положения Корпоративного Кодекса Штата [21] (прежде всего гл. 1 и 9) в части слияния и преобразования, аналогичны штату Делавэр. Обобщающий термин «reorganization» (Раздел 181) охватывает собственно слияние; «exchange reorganization» — сделки по обмену ценными бумагами между корпорациями (как между местными, так и с иностранной), в случаях, когда в результате такого обмена приобретающая компания получает контроль над другой; «sale-of-assets reorganization» — сделки, направленные на выкуп активов другой (местной или иностранной) компании.

Северная Каролина (Акт о коммерческих корпорациях штата Северная Каролина) [22], использует «reorganization», но в значении любых существенных изменений (Fundamental changes) в корпорации. К таковым могут относиться, например, изменения в уставе [23, схожее регулирование в штате Юта] или совете директоров; ликвидация; слияние; передача активов; и даже изменение места регистрации. Также «Fundamental changes» [24] как обобщающий термин используется в Пенсильвании [25], где им охватываются слияние; объединение; обмен долями; продажа активов; разделение; преобразование, добровольная и принудительная ликвидация.

В Айдахо (Законы Штата [26], раздел 30, гл.18) используется общий термин – «Transaction». Им охватывается слияние, преобразование, а также такие необычные операции как (ст. 3018-102) «Interest exchange» — смысл которого сводится к приобретению права участия (управления) в корпорации. При этом корпорация может или сохраниться как юридическое лицо, или нет; «Domestication» — (ст. 30-18-501) термин, суть которого сводится к изменению юрисдикции (места регистрации), например, для более льготного режима налогообложения. Это может быть, как местная, так и иностранная компания, главное, чтобы в результате изменения компания, её деятельность начали подпадать под регулирование законодательства другой юрисдикции.

Англия

В Англии также отсутствует обобщающий термин для организационных трансформаций компаний [27, С. 64]. В доктрине используют термины: «крупная корпоративная реструктуризация» [28, С. 698] или «корпоративная реорганизация» [29].

Закон о компаниях 2006 [30], хотя и использует термин «reorganization» (ст. 829-832, ст. 895), но лишь применительно к капиталу компании. Однако в том же законе мы обнаруживаем институты, близкие к отечественным:

А) перерегистрация (re-registration), часть 7, ст.89-111 — изменение статуса компании [31] (например, с публичной на частную), т.е. то, что можно сравнить с преобразованием или изменением типа учреждения.

Б) слияние и деление (mergers and divisions), ст. 902-941. Понимание шире отечественного. В частности, «слияние» может быть двух видов (ст.904): merger by absorption (слияние путём поглощения) – аналог российского присоединения; merger by formation of a new company (слияние путём создания новой компании) – аналог российского слияния. Что касается деления (ст.919), то оно также подразделяется на два случая: передача имущества существующей или вновь учреждаемой компании (напоминает российское выделение). Обратим внимание, что merger может не сопровождаться ликвидацией участвующих компаний.

В доктринальных источниках можно найти дополнительное объяснение относительно merger — оно имеет место в тех случаях, когда активы компании переходят в собственность и под контроль другой компании, в результате чего акционеры, которые были членами нескольких объединяющихся компаний, теперь совместно владеют и контролируют одни и те же предприятия как одно [32, С. 699].

Дополнительную грань мы находим в Акте о несостоятельности 1986 (Insolvency Act) [33], раздел 110 [34]. Специальный правовой режим будет применяться если компания, заявляющая о добровольной ликвидации, намерена передать (продать) весь или часть бизнеса (имущества) компании правопреемнику. Дополнительно оговаривается, что уступающая компания должна обязательно получить какие-либо выгоды (например, деньги или права участия). Думается, эта гарантия направлена на предотвращение вывода активов.

Таким образом, англо-американское законодательство не имеет единого понимания организационных трансформаций. Даже на своей «родине» категория M&A не нашла ясного места в правовом поле.

Австрия

В Австрии отсутствует единый акт, регулирующий организационные трансформации. В рамках настоящей работы представляет интерес Акционерный закон Австрии [35]. Регулирование напоминает подход Англии и Германии. Остановимся на двух интересных нам формах. Так, в законе обособляется слияние как способ прекращения юридического лица. Оно может осуществляться путем передачи имущества в порядке универсального правопреемства приобретающему обществу в обмен на акции этого общества или через учреждение нового общества и передачи ему активов в порядке универсального правопреемства в обмен на акции этого общества.

Отдельно регламентируется специальные случаи передачи имущества (§ 235-238 Акционерного закона). Так, акционерное общество, может передать свое имущество федерации федеральной земле или общине; в § 237 указано, что любая передача всего имущества АО, которая не подпадает под определение слияния, допускается только через принятие решения общего собрания квалифицированным большинством. Договор о передаче имущества должен быть совершен в нотариальной форме.

В-третьих, в законе содержатся положения о таком способе передачи имущества как передача прибыли (§ 238)[5].

Некоторые страны бывшего СССР

По понятным причинам анализ законодательства многих республик бывшего СССР показывает высокую схожесть с российским регулированием (признается институт реорганизации, при этом без определения выделяются известные нам пять форм)[6].

Однако имеются и неординарные примеры. Так, в ст. 69 ГК Молдовы указано, что «реорганизация юридического лица осуществляется путем объединения (слияния и присоединения), дробления (разделения и выделения) или преобразования». Идентичное регулирование мы видим в Латвии (ст.334 Коммерческого Закона 2000 г.) и Эстонии (ст.391-504 Коммерческого Кодекса 1995 г.), однако их регулирование настолько обширно, что напоминает «закон в законе». Также схожее регулирование закреплено в ГК Чехии [36].

В Законе Туркменистана «О предприятиях» 2000 г., пожалуй, единственном, где содержится дефинитивная норма, реорганизация рассматривается как преобразование без проведения ликвидации. В законе Туркменистана об акционерных обществах от 23 ноября 1999 г. № 400-I имеется норма (ст.66), регламентирующая обозначенные процессы. Так, во-первых, поглощение имеет место при выкупе более 50 процентов акций покупателем (это самостоятельная организационно-правовая форма). При этом поглощаемое общество может сохранить самостоятельность. Если выкупается 100 процентов, то самостоятельность утрачивается, предприятие прекращает свою деятельность, о чем вносятся сведения в реестр; во-вторых, после получения одобрения общего собрания (как на стороне покупателя, так и продавца) заключается договор купли-продажи, подписывается передаточный акт, а также решается вопрос о конвертации акций; в-третьих, о проведении поглощения уведомляются кредиторы общества-продавца, после чего кредиторы могут потребовать досрочное исполнение обязательств.

Интересен пример Азербайджана. Налоговый Кодекс этого государства трактует реорганизацию шире чем ГК, в частности ею признается случай, когда два или более юридических лица-резидента осуществляют обмен 50 и более процентов долей участия, дающих право голоса, на доли участия стороны-участника реорганизации (ст.147-147.7.6).

Не менее интересен подход Украины, которая, признавая аналогичное ГК РФ понятие «реорганизации», наполняет его иными феноменами. Так, согласно ст.104 ГК, «юридическое лицо прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязанностей другим юридическим лицам — правопреемникам (слияние, присоединение, разделение, преобразование) или в результате ликвидации», и отдельно (ст.109 ГК Украины) обособляется режим выделения. При этом, применительно к обозначенным институтам, общего термина здесь не используется [37]. Вместе с тем термин «реорганизация» используется в Законе «О хозяйственных обществах» 1991 г. (ст.19), а также Хозяйственном Кодексе Украины (ст.59), при этом подход идентичен тому, что закреплен в ГК РФ. Получается, что законодательство Украины в этой части не последовательно. С другой стороны, НК Украины (ст.98) под реорганизацией налогоплательщика понимает изменение правового статуса (особенно важно подчеркнуть, что этим охватывается не только собственно слияние, разделение, выделение, но и регистрация физического лица как субъекта ведения хозяйства без отмены его предыдущей регистрации как другого субъекта ведения хозяйства или с такой отменой (98.1.5.); изменение наименования или места регистрации).

Проанализировав доктринальные работы отечественных и зарубежных специалистов, можно сделать следующие выводы:

• Сужение категории M&A до установленных ГК РФ форм реорганизации оставляет без должного внимания другие аспекты этого явления, которые реорганизацией с точки зрения ГК РФ не являются;

• Наиболее общая черта таких сделок заключается в том, что они сопровождаются объединением компаний и переходом корпоративного контроля . Заметим, что изначальная цель экономическая (достижение выгод, эффект синергии), однако, юридическая форма служит способом достижения такого эффекта . В России такими способами могут быть: а) реорганизация[7]; б) сделки с акциями (долями); в) сделки с активами и имущественными комплексами; г) банкротство компании[8].

• Само по себе разграничение терминов ни к чему не приводит, поскольку не отражает сущности системного экономико-юридического явления. Отечественная доктрина мало что даёт для системного осмысления категории M&A. Зарубежная, в свою очередь, традиционно не акцентирует внимание на теоретических аспектах, к тому же авторы характеризуют M&A прежде всего в своей правовой системе.

• Анализ частного явления – категории M&A – позволил выявить проблематику института реорганизации в целом. Сложившиеся в России понимание реорганизации не может претендовать на методологическую основу выстраивания конструкции M&A, поскольку под «зонтиком» этого понятия находятся явления, между которыми больше различия чем сходства. При детальном рассмотрении можно столкнуться с тем, что распространённая методология не способна помочь безупречно «разложить по полочкам» то, что мы называем формами реорганизации.

• Действительно, категория M&A по своей природе связана с реорганизацией (организационным трансформациями, прежде всего, коммерческих юридических лиц), однако попытка объяснить это явление только посредством отечественных форм реорганизации оказывается безуспешной. Институт реорганизации формировался практически везде исторически, причем категория M&A лучше всего «заточена» на доктрину «Fundamental Changes» [38]. Отсюда и главная проблема – категория M & A , на сегодняшний день, не находит четкого места в отечественном правовом поле . Глава XI.1 закона «Об АО», положения законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, и даже применение процедур банкротства по сути представляют собой специальные правовые режимы реорганизации (что не вписывается в положения ГК РФ). Зарубежный опыт ясно демонстрирует, что характерные для РФ формы реорганизации одинаковым образом могут регулироваться наряду с другими явлениями , которые реорганизацией в России не признаются или никогда не признавались (институт fundamental changes, например).

• При этом нельзя говорить, что отечественное понимание реорганизации уступает зарубежному (впрочем, и обратное также не верно), поскольку полностью удовлетворительного системного подхода мы не обнаруживаем. Однако, думается, что большинство зарубежных юрисдикций более успешно «настроили» организационные трансформации на соблюдение баланса интересов и защиту кредиторов, а также участников юридического лица. Представляется, что реорганизацией в России может и должно признаться значительно большее число явлений по сравнению с сегодняшним регулированием , которое под «зонтиком» реорганизации видит только то, что связано с универсальным правопреемством.

Статья опубликована в журнале Право и политика. – 2020. – № 7. – С. 1 — 12. DOI: 10.7256/2454-0706.2020.7.33072